Ficha limpia, el debate en la era de Javier Milei: ¿anticuerpos o proscripción?

¿Salimos por una vez del corto plazo y nos aventuramos a pensar un poco hacia dónde marcha nuestra democracia y si es cierto que el proyecto del gobierno de ultraderecha del presidente Javier Milei comienza a zamarrearla de un modo peligroso?

La decisión de una amplia alianza funcional a la extrema derecha gobernante –que incluye además de La Libertad Avanza (LLA), al PRO, la UCR, Encuentro Federal y la Coalición Cívica– de desempolvar el proyecto de "ficha limpia" en la Cámara de Diputados y avanzar con un dictamen invitan a reflexionar sobre una nueva faceta de populismo de derecha que comienza a desplegarse, la del populismo legislativo y judicial, de potencial lesivo para la vigencia de las libertades civiles y políticas.

La iniciativa, patrocinada por la diputada Silvia Lospennato, haría inelegibles para ocupar cargos públicos a las personas condenadas en segunda instancia por delitos de corrupción. El blanco inmediato cae de maduro: Cristina Fernández de Kirchner, quien fue condenada en 2022 en la llamada causa "Vialidad" y aguarda ahora, con fuerte dosis de certeza, justamente la confirmación de ese fallo en la sala IV de la Cámara Casación Penal. Con la ley aprobada y ese trámite cumplido, CFK quedaría fuera de la cancha electoral aun teniendo instancias de apelación.

¿Y después de ella qué? Porque la ley quedaría y nadie podría descartar que se convirtiera en un instrumento de proscripción futura de otras figuras. A lo Nicolás Maduro.

Las bases de una polémica en democracia

La iniciativa estuvo dormida por ocho largos meses y su debate comenzó mucho antes de la llegada de Milei al poder, pero resurge cuando este pergeña una alianza amplia a su alrededor y elige a CFK como su antagonista predilecta. ¿Confrontar con Cristina para absorber antikirchnerismo social y que ella deba defender lo suyo en las urnas por interpósita persona? Hoy, para el Presidente, eso asoma como un escenario deseable.

Este medio señaló que la ficha limpia es más que discutible desde el punto de vista constitucional ya que resultaría violatoria del principio de presunción de inocencia. En efecto, ¿con qué argumentos se podría proscribir a un dirigente cualquiera en base a una presunción fuerte de culpabilidad, pero que no llega a constituir sentencia firme?

En ese sentido, se habló de legislación o de Justicia populista, que dañaría no solamente a quien se vería privado de su derecho de ser elegido en una votación democrática, sino también a la ciudadanía, que se vería limitada en su capacidad de elección, en especial cuando se trate de figuras de representatividad amplia.

En la red que alguna vez llamamos Twitter, el abogado Jorge M. Zárate, especializado en derecho electoral, discrepó con lo dicho en este medio, lo que puede seguirse en este constructivo hilo de intercambios. Se aprecia su aporte.

En síntesis, planteó que "la condición de inelegibilidad en cargos electivos o la condición de inempleabilidad en la administración pública por poseer causa penal en curso no atenta contra el principio de inocencia. Primero, porque no es una sanción penal y, segundo, porque es una reglamentación razonable".

una buena redacción y ser puntillosa en algunos conceptos. Veremos lo que sale, pero tiene algunas inconsistencias".

Por otro lado, Gustavo Arballo, también abogado y profesor universitario, sí coincidió con este medio al evocar la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que establece en su artículo 23, inciso 2 que "la ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior", esto es el acceso a la función pública, "exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal".

"Condena es condena firme, porque si el sistema permite apelar todavía hay proceso y no condena", explicó el especialista.

El artículo 18 de la Constitución Nacional prohíbe la aplicación de penas "sin juicio previo". Como dice el Dr. Zárate, la ficha limpia no supone sanción penal, pero –en línea con lo que señala Arballo– una limitación impropia de los derechos políticos de una persona –e insistamos: de sus potenciales votantes– podría considerarse una condena anticipada.

Se agradecen ambos aportes, que dejan claro que existen dos bibliotecas irreconciliables. Cabe recordar, en ese sentido, un fallo de la Corte Suprema de 2001 que declaró la inconstitucionalidad de normas de la provincia de Corrientes que vetaban la candidatura a gobernador del entonces procesado Raúl Romero Feris. Con todo, si la discusión jurídica es imposible de zanjar de modo inequívoco, conviene pensar el tema desde sus efectos políticos. Sigamos.

Una ley con nombre propio: Cristina Fernández de Kirchner

¿Quién define qué es constitucional? En Argentina, la Corte Suprema, claro, pero eso es de validez legal. Las opiniones, incluso dentro de un tribunal que puede fallar de manera dividida, son libres.

Según quien escribe estas líneas –que no es abogado, sino politólogo, lo que orienta su enfoque–, el proyecto de ficha limpia adolece de varios vicios.

En Argentina está motivado específicamente en lo que ocurra con una persona, la expresidenta Fernández de Kirchner, aunque su vigencia, desde ya, se aplicaría de modo general.

Además, se insiste: impedir que un ciudadano sin condena firme participe de un comicio supondría una forma de condena anticipada. De hecho, ¿cuál es la garantía que brinda una sentencia de segunda instancia, que aún puede ser revisada? ¿Por qué no inhabilitar a un ciudadano directamente con una sola condena, como de hecho propone en dictamen de minoría del diputado radical Fernando Carbajal? ¿O, incluso, con un procesamiento o con una simple imputación? ¿Cuál es el límite de lo razonable y quién lo establece?

Asimismo, una ley de ese tipo privaría de una opción electoral, sin certeza de culpabilidad, a millones de personas. Eso supondría un daño institucional imposible de comparar con limitaciones impuestas por ley a la ocupación de un cargo en la administración pública en caso de que el postulante tenga un juicio en curso. La opinión que se sostiene aquí es que la ofensiva parlamentaria puede derivar en proscripción electoral.

Lo dicho no constituye una defensa de la expresidenta, quien está procesada por corrupción en varias causas. Sin embargo, las acusaciones deben ser ventiladas en sede judicial, no en los medios o en un Congreso apresurado por aplicar sanciones que el Poder Judicial demora. Esto último es peligroso y tiene antecedentes que vale la pena repasar brevemente.

Lula dea Silva y un espejo que asusta

La ley complementaria 135/2010, aprobada por el Congreso de Brasil y promulgada por Luiz Inácio Lula da Silva en junio de dicho año, seis meses antes de su salida del poder, correspondió a una iniciativa popular –con 1,6 millones de firmas– que el Partido de los Trabajadores defendió con ardor, acaso sobreactuando apego a la transparencia cuando se acercaba la elección que consagraría a Dilma Rousseff y el escándalo de compra de legisladores conocido como Mensalão aún erosionaba la credibilidad del oficialismo.

Esa norma, conocida como "ley de ficha limpia" y que impidió centenares de candidaturas en todos los niveles, establecía en su artículo 2, inciso L, que serían inelegibles "quienes sean condenados a la suspensión de los derechos políticos, en decisión tramitada en juzgado o emitida por un órgano judicial colegiado, por acto doloso de improbidad administrativa que suponga lesión al patrimonio público y enriquecimiento ilícito".

En la jerga legal brasileña, un "órgano judicial colegiado" es un tribunal de segunda instancia como el que terminó condenando a Lula da Silva por el caso del tríplex de Guarujá. Eso, recordemos, lo sacó de la cancha en los comicios de 2020 y resultó decisivo para que fuera Jair Bolsonaro y no él –quien lideraba todas las encuestas– quien llegara al poder.

Este autor siguió muy de cerca todo ese proceso y las polémicas legales que lo rodearon. Un par de menciones a lo que se comentaba entonces en el país vecino ilustrará la discusión que viene en la Argentina.

En una nota publicada en Ámbito Financiero en 2018, cuando la precandidatura de Lula da Silva peligraba por esa disposición, una jurista de nota opinaba a favor.

"El Supremo (Tribunal Federal) ya se pronunció sobre la ley, al entender que es constitucional mitigar la presunción de inocencia en aras del anhelo de la sociedad de mejorar la moralidad y la probidad en el ejercicio de los cargos electivos", señaló entonces la abogada constitucionalista de Brasilia Roberta Fontana. Un detalle clave para lo que ocurriría años después, cuando el STF –tan atento a los humores populares como la Corte argentina– cambió de rumbo, fue que esa ratificación se produjo con fallo dividido: 7 a 4.

"Ningún derecho es absoluto y tampoco lo es la presunción de inocencia. Los derechos siempre podrán ser relativizados por otros, especialmente por otros derechos fundamentales", siguió la especialista.

Según ella, "la Constitución de 1988 fue promulgada después de un período en el que los derechos individuales fueron seriamente suprimidos; de ahí el aprecio por su preservación. Pero el escenario actual es diferente, porque se vive una crisis del sistema representativo y porque hay un ansia de la población por una mayor moralidad en el ejercicio de los mandatos electivos, de modo que la Constitución debe ser interpretada de manera contextualizada".

Durante un foro organizado por el Instituto Fernando Henrique Cardoso en marzo de 2018, el entonces profesor de Derecho Constitucional y Derechos Humanos y director de la Escuela de Derecho de la Fundación Getulio Vargas Oscar Vilhena Vieira fue todavía más transparente y postuló que "la Constitución es clara" en cuando a la exigencia de condena firme, pero que "está equivocada". Osado...

En otro artículo, de 2020 y ya para Letra P, este periodista recogió la postura de alguien que terminaría asistiendo a Lula da Silva en su defensa, pero cuyos antecedentes profesionales lo validan largamente, más allá de ese rol.

Lenio Luiz Streck es abogado constitucionalista, profesor universitario y fue procurador del estado Rio Grande do Sul entre 1986 y 2014. Este dijo en esa ocasión que "una ley de 'ficha limpia' es siempre un tipo de ley moralista, a través de la cual el Poder Judicial y el parlamento le quieren enseñar al pueblo a elegir candidatos 'limpios'".

"Eso viola la presunción de inocencia: un candidato no puede ser impedido de competir en tanto no se agoten todas las instancias judiciales", explicó, representándosela un punto de vista liberal, extendido y alarmado en el Brasil de esos años.

En definitiva, "si todo poder viene del pueblo, el hecho de que el pueblo elija a alguien que no está limpio es el riesgo de la democracia", cerró.

La Argentina actual recrea el debate político y jurídico ya superado en Brasil, cuya democracia sufrió diversos daños por el "populismo judicial", que a la ficha limpia sumó el cumplimiento anticipado de condenas, también sin sentencia firme tras fallo de segunda instancia. Si lo primero proscribió electoralmente a Lula da Silva, lo segundo lo llevó a la cárcel en abril de 2018, donde pasó 580 días hasta que el Supremo constató que el juez de primera instancia, Sergio Moro, adalid de la operación Lava jato, había violado groseramente su derecho de defensa.

Para mayor claridad, hay que señalar que lo ocurrido fue grave: una ley interfirió –se supo luego que de modo impropio– en la vida institucional del país y otra análoga privó, ya no de sus derechos políticos sino de su propia libertad, a un ciudadano. Uno que, además, era y sigue siendo el principal referente político de la democracia más populosa de América Latina.

¿Eso significa necesariamente que Lula da Silva no cometió ningún delito y que el Petrolão fue una ficción? No: la propia petrolera estatal admitió durante el gobierno de Rousseff un faltante de 2.000 millones de dólares que explicaba en el pago de sobornos. El detalle es que la corrupción debe probarse, no intuirse, en especial cuando, además de constuir sistemas enquistados, se le atribuye a personas concretas.

Todo ese proceso maloliente convivió con el complot del impeachment a Dilma y llevó a la proscripción y el encarcelamiento de Lula da Silva, el ascenso de la ultraderecha, la salida del poder de Bolsonaro estimulando un intento de golpe y, ahora, la proscripción de este hasta 2030…

Lijo y García-Mansilla: ¿cómo seguir?

El rescate del proyecto de ficha limpia podría suponer una nueva traba institucional para completar la Corte Suprema, hoy con cuatro integrantes y que en diciembre quedaría con tres tras el retiro de Juan Carlos Maqueda. ¿Qué opinarán sobre estas formas de populismo judicial los postulados Ariel Lijo y Manuel García-Mansilla, quienes acudieron al Senado a defender sus pliegos antes de que esta agenda se reinstalara?

Fichas limpias y cumplimientos anticipados de condenas son parches peligrosos que buscan disimular las carencias de un Poder Judicial que encausa o exonera con criterio partidario selectivo y que, en muchos casos, retiene largamente causas de corrupción como herramienta extorsiva. Cabe recordar en este sentido que la candidatura de Lijo fue objetada por la Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia (ACIJ) por haber mantenido en fase de instrucción en su juzgado federal "la mitad de las causas sobre corrupción (a lo largo de) diez años o más". ¿Lijo a la Corte Suprema, en serio? ¿Qué clase de mensaje enviaría un Congreso que introduciría la ficha limpia en paralelo a la confirmación de este en el Senado?

Si CFK ya tuviera sentencias firmes, condenatorias o absolutorias, nadie pensaría en esos remiendos. Es más, dado el tiempo que las causas que la involucran llevan rebotando en los tribunales, cabe exigir que esa sea la solución a su situación procesal y no la aplicación de proscripciones que comenzarían a convertir en reales los temores que esta era de ultraderecha inspira en las conciencias de los demócratas convencidos.

* Para www.letrap.com.ar